工伤法律实务中的疑难问题与思考 作者：余伟安     时间：2015-11-17    来源：互联网      阅读数：554

工伤法律实务中的疑难问题与思考

                          ----仁和万国律师事务所  余伟安

    大家好，社会法学会给我安排就劳动争议案件办理过程中的法律适用疑难问题发言，很感谢给我机会发言。但是我个人觉得这个题目对于我来讲比较大，因为我个人以及我的律师团队这几年无论是法律实践还是研究从社会法学领域更多地倾注在劳动安全问题（工伤问题）方面，所以我把我的发言就局限在“工伤案件法律适用中存在的几个疑难问题”，希望和大家分享一下我的一些观点，我自己有疑惑的问题希望也能够得到各位专家学者的指教。在正式发言之前，我也说一下我的研究在理论层面还有很多欠缺，研究主要是通过大量的司法审判案例总结以及法律条文比较展开。

    我要讲的第一个问题是工伤认定与劳动关系之间的法律关系问题。说明这个问题，就用我们在司法实践中经常遇到的用人单位把业务发包给不具备用工主体资质的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者因工伤亡后的工伤认定问题。按照我们过去的理论观点，工伤认定先要以存在劳动关系为前提，那么，针对一些没有劳动合同的劳动者，很长时间以来，我们都是用劳社部发〔2005〕12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定来申请确认劳动关系，然后再进行工伤认定。也有很多成功的案例，很多劳动仲裁机构或者法院也都是以该条规定确认了建筑施工、矿山企业这种工地中劳动者的劳动关系，我们也顺利地认定了工伤。但是后来在司法实践中发现法院对这类案件有不同的观点，很多法院最后的判决是不存在劳动关系，理由同样是适用了该通知的第四条，法院的判决认为该条中讲的用工主体责任并非劳动关系下的责任。我就很疑惑，这个通知的题目是《关于确立劳动关系有关事项的通知》，而第四条用的概念有“用人单位”、“劳动者”、“用工主体责任”，那么为什么法院认为这个“用工主体责任”不是劳动关系下的责任呢？我当时的观点是，该通知的前三条讲的都是一般事实劳动关系的认定标准，而第四条针对的是建筑施工、矿山企业领域的特殊情形的事实劳动关系认定标准。但是法院就是这样判的，有一个按键甚至我也向省高级法院申请再审，还是没有成功。随后在我的法律实践中还有这样的案例，特别是在2013年4月25日之后人社部发〔2013〕34号《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》颁发之后，因为该《意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该规定实际上是把2005年通知第四条规定的特殊情形下用人单位范围扩大了，不再局限于建筑施工、矿山企业了。　而且2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”社会保险行政部门认为该单位承担工伤保险责任的，人民法院应予支持；所以，我感觉认定劳动关系的法律依据更充分了，但结果得到的判决依然是不认定存在劳动关系。去年就是2014年有一个案例，基层法院的判决明确提到最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”这样一个纪要内容，然后根据该规定不予认定。当然上诉到二审法院之后，二审法院仍强调这个会议纪要的作用很重要。我在二审法庭辩论的时候，非常明确阐述我的观点，这种劳动关系并不是标准的事实劳动关系，而是人社部专门规定用来解决劳动者工伤问题的一种特殊的劳动关系，也可以说是拟制的劳动关系。因为是法律针对此类情形下劳动者工伤保险责任保障的特殊需要而进行的特殊立法，所以不能用一般事实劳动关系的理论来判定。法院认为包工头和劳动者之间属于劳务关系，发包单位和劳动者之间不存在劳动关系。针对这个问题，我说如果我们都认可包工头和劳动者之间合法的劳务关系存在，那么我们的工伤保险制度等于被架空了。法院不管你怎么辩论，仍然按照一般的事实劳动关系判定标准来判定不存在劳动关系。去年这个案例同样是向省高院申请再审，但是被驳回申请。省高院的意见是我们所引用的人社部意见和最高人民法院司法解释规定是针对工伤保险责任并非针对劳动关系。那么到了今年，我们就拿着确认不存在劳动关系的但是确认了这种特殊的用工关系的生效法律文书去申请了工伤认定，结果在几个月前成功地拿到了工伤认定结论书。也就是说被法院生效法律文书判决认定不存在劳动关系的情况下，社会保险行政部门认定了工伤，我当时的出发点就是不管是什么关系，反正我的案例就符合人社部即最高人民法院司法解释中工伤保险责任承担主体的相关规定，所以应该认定为工伤。这个案例目前对方已经起诉到法院，虽然没有判决但是法院的观点还是倾向于认为属于工伤。因为这个案例，我对于劳动关系和工伤认定的关系的认识也产生了新的变化。我在想，是我们的理论指导立法，还是立法在冲击我们的理论。

    总之，通过这个案例我觉得我们可能要有新的认识：1、工伤认定并不必然以存在劳动关系为前提；2、工伤认定结论不能再倒推存在劳动关系；工伤认定书的格式是一样的，但是不能因为有“用人单位”“职工”这种称谓就能推定存在劳动关系。这种观点其实对我们原有的理论构架形成一种很大的冲击。让人无法适从。很明显感觉到，司法解释的出台还有这种观点的贯彻会造成法律的冲突问题，会给今后的工伤认定工作带来很多程序性的障碍。我举个例子，人社部发〔2013〕34号《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”按照该条规定，发现劳动关系存在争议且无法确认的，先得仲裁，而且等依法确认后，才可以恢复工伤认定程序。那么从用人单位角度讲，既然都没有确认劳动关系，就不应该恢复工伤认定程序呢？所以，很多问题摆在我们面前需要研究。当然，我的核心观点认为，1、工伤认定并不必然以存在劳动关系为前提；2、工伤认定结论不能再倒推存在劳动关系。但我同时认为，我们的法律应该完善，国务院法规、人社部的规定和法院的司法解释应该协调，工伤认定职能部门和司法机关之间应该有共同的理念和共同的法律依据。这是我说的第一个问题。

鉴于时间问题，后面几个问题我就简要说明。

    第二个问题是：工伤认定行政案件中的举证责任问题。我在去年榆林召开的社会法学年会上曾经讲过一个某报社编辑视同工亡的认定案例，历经三年，这个案子现在已经认定下来属于工伤，已经生效，可以说这个案子的胜利最终落脚点在举证责任上。还有很多案例，通过这些案例可以看出，举证责任的规定虽然很明确，但在现实中贯彻的并不是很好，这也存在执法理念问题。

    第三个问题是：工伤认定或者工伤待遇索赔案件中的鉴定问题。举例：一个是因果关系鉴定，某报社编辑视同工亡认定案刚才说过了，这个案子就牵扯一个鉴定问题，我们知道我国工伤法律规定忠对于因果关系鉴定没有规定；另一个是工伤与死亡之间的因果关系鉴定，还有就是老工伤的伤残等级评定问题。

    第四个问题是未经认定的工伤待遇案件立案难问题。我们办理了很多成功案例，之所以叫成功案例是因为历经了很多失败最终取得成功。可能很多律师失败后会放弃，而我们没有放弃。从这些案例也可以看出，在理论上并不难的问题在实践中困难重重。比如过申请期限的工伤待遇问题，比如老工伤的立案问题，比如伤残军人工伤待遇立案问题。

    还有其他问题，比如《工伤保险条例》中“上下班途中”的理解，特别是对合理路线合理时间中的“合理”两个字的理解等等，鉴于时间关系，我就不多说了。谢谢大家。

(上文根据余伟安律师于2015年11月7日在2015年陕西省社会法学会年会上发言整理)

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。同时，部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义，仅供参考。